(一)违约责任的形态(★★)

违约责任的形态，指违约方承担违约责任的具体方式。《合同法》规定的违约责任方式包括五种：①实际履行（继续履行specific performance)。②采取补救措施（修理、更换、重作)。③支付违约金。④适用定金罚则。⑤赔偿损失。⑥请求减少价款或报酬（适用于买卖合同等双务合同）。

特别提示

前述违约责任中，下列两对违约责任不能并用：

违约金与定金。《合同法》第116条规定“当事人既约定违约金，又约定定金的，二方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”

(2)补偿性违约金与损害赔偿。《合同法解释（二）》第28条规定：“当事人依照合同法第114条第2款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。”

(二)承担违约责任的构成要件

决定违约责任的构成要件因素有两个，一是归责原则，二是违约责任的具体形态。违约 责任的构成要件分为一般构成要件和特殊构成要件。一般构成要件，指违约当事人承担任何 违约责任都必须具备的要件。特殊构成要件，指各种具体违约责任形式所要求的责任构成要件。

1.违约责任的一般构成要件。违约责任的一般构成要件有二：①具有违约行为。②不存在法定或约定的免责事由。

2.违约责任的特殊构成要件。违约责任的特殊构成要件，指承担具体的违约责任时，在一般构成要件之外，还需具备的其他要件下面略作说明：

(1)采用过错归责原则的，要求违约方具有过错。

(2)实际履行要求继续履行可能或者可行。

(3)损害赔偿要求另外两个构成要件：①受有损失；②违约行为与损失之间具有因果关系。

(三）实际履行(★★★)

相关法条

《合同法》

第109条  当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

第110条  当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：

(一)法律上或者事实上不能履行；

(二)债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；

(三)债权人在合理期限内未要求履行。

实际履行，又称继续履行，指债务人违反合同义务时，应当依照另一方的请求依据合同的规定继续履行其承担的合同义务的责任。在外观上，实际履行的内容依然是合同约定或者法律规定的合同义务，但在本质上，违约方承担的实际履行义务，乃对其违约行为承担的违约责任。

1.金钱债务的实际履行。根据《合同法》第10S条的规定，请求债务人对金钱债务（支付价款或报酬）承担实际履行的违约责任，具有一定的特殊性，即无论在何种情况下，只要债务人未履行支付金钱的义务，另一方就有权请求其实际履行。换言之，金钱债务“不发生履行不能”，请求债务人对金钱债务承担实际履行的责任，不受《合同法》第110条的限制(除非债务人破产）。

2.非金钱债务的实际履行。债务人未全面、适当履行非金钱债务的，只要债权人请求债务人继续履行，债务人即应承担实际履行的责任。但下列三种情形除外：

(1)法律上或者事实上不能履行。①法律上不能履行的。例如，债务人破产；债务的诉讼时效期间届满；合同成立后因为法律的修改或者政府的禁令，使合同标的物成为禁止流通物（出版物成为“禁书”)。②事实上不能履行的。例如，作为合同标的物的特定物灭失或者毁损不能修复的。

(2)债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高。①债务的标的不适于强制履行。例 如，提供劳务的合同（包括演出合同、授课合同），因不适合强制执行，如果债务人不能或不愿履行，债权人不能请求实际履行。此外，从合同的性质来看，对于一些基于人身依赖或信任关系而产生的合同，如委托合同、合伙合同、信托合同，如果违约方不愿继续履行，对方不宜请求实际履行。②履行费用过高。可从两个方面考虑，一是，如果实际履行会造成较大的损失和浪费，在经济上不具有合理性，可以认定为履行费用过高。如为履行合同专门进口一台设备，花费的代价远远超过合同的价额。二是，如果履行需要的时间过长，也不适合实际履行。

(3)债权人在合理期限内未要求履行。此时，债权人请求实际履行有违诚实信用原则。

3.需要注意的问题。①实际履行可以与违约金、定金、损害赔偿责任并用，但不能与解除合同的方式并用。②实际履行可以与价格制裁并用。合同标的物的价款应当执行政府定价的，实际履行时恰遇政府调整定价的，可以适用《合同法》第63条规定的价格制裁条款。

典型真题

〔I〕合同当事人一方违约后，守约方要求其承担继续履行的违约责任，在下列哪些情况下人民法院对守约方的请求不予支持？（04年?卷三* 58题一BC)

A.违约含所负债务为非金钱债务

B.债务的标的不适于强制履行

C.继续履行费用过高

D.违约方已支付违约金或赔偿损失

[答案解析]①答题依据为《合同法》第110条。②违约责任中，定金与违约金不能并用；补偿性违约金与损害赔偿不能并用。此外的违约责任可以并用。违约金与实际履行可以并用。故D选项错误。

〔II〕张某从银行贷得80万元用于购买房屋，并以该房屋设定了抵押。在借款期间房屋被洪水冲毁。张某尽管生活艰难，仍想方设法还清了银行贷款。对此，周围多有议论。根据社会主义法治理念和民法有关规定，下列哪一观点可以成立？（12年.卷三.1题一D)

A.甲认为，房屋被洪水冲毁属于不可抗力，张某无须履行还款义务。坚持还贷是多此一举

B.乙认为，张某已不具备还贷能力，无须履行还款义务。坚持还贷是为难自己

C.丙认为，张某对房屋的毁损没有过错，且此情况不止一家，银行应将贷款作坏账处理。坚持还贷是一厢情愿

D.丁认为，张某与银行的贷款合同并未因房屋被冲毁而消灭。坚持还贷是严守合约、 诚实信用

[答案解析]①根据《合同法》第109条，金钱债务不发生履行不能。②根据《合同法》第117条，能够冲毁商品房的洪水应认定为不可抗力。但是，该不可抗力对于张某与银行间的借款合同不生影响。因为，张某的行为发生三方面的法律关系：(a)张某与房地产开发企业之间的房屋买卖合同；(b)张某与银行间的借款合同；(c)张某与银行间的抵押关系。张某购买的房屋被洪水冲毁，仅与房屋买卖合同有关，而与张某与银行间的借款合同无关（当然，对房屋抵押权也会产生影响，此时，适用抵押权的物上代位性规则）。③综上，张某对银行负有支付金钱的债务，张某虽生活困难，但金钱债务不发生履行不能，张某应继续向银行履行支付金钱的债务。故A选项错误；B选项错误；C选项错误；D选项正确。

(四）违约损害赔偿(★★★)

1.补偿性损害赔偿。

⑴完全赔偿原则。根据《合同法》第113条第1款的规定，违约方承担补偿性损害赔偿的范围包括实际损失和可得利益的损失两部分。①实际损失，指因违约行为遭受的财产损害和人身损害，但不包括精神损害赔偿。②可得利益的损失，主要指利润的损失，例如获得标的物以后转卖所获得的纯利润；获得机器设备后投人使用所获得的营业纯利润。

(2)补偿性损害赔偿的限制。

①可预见规则。根据《合同法》第113条的规定，损害赔偿的数额不得超过“违反合同一方”“订立合同时”预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

②减损规则。根据《合同法》第119条的规矩，当事人一方违约后，对方没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。

③损益相抵。如果违约行为在给对方造成损失的同时，还给对方带来了收益或者给对方减少了费用的支出，则在计算损害赔偿的数额时应当减去该收益或者节约的费用。例如：委托人甲指示受托人乙抛出A股票，购买B股票，乙未按照甲的指示办理，而是购买C股票。3个月后甲发现此事时，B股票每股上涨了 100元，C股票每股上涨了 70元。在计算乙对甲的损害赔偿数额时，应当将其在C股票上为甲赚的钱“刨除”。

④过错相抵(混合过错)。《买卖合同解释》第30条规定：“买卖合同当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生也有过错，违约方主张扣减相应的损失赔偿额的，人民法院应予支持。”这是全新的规定。

2.惩罚性损害赔偿。所谓惩罚性损害赔偿，指在弥补实际损害之外，根据法律规定，另行主张的赔偿责任。惩罚性损害赔偿，限于法律明文规定的特定情形，且均要求特别的构成要件（比如均要求加害人具有故意）。其责任性质可为作为违约责任的惩罚性损害赔偿（符合违约的构成要件时），亦可为作为侵权责任的惩罚性损害赔偿（符合侵权的构成要件时）。我国民法规定的惩罚性损害赔偿类型越来越多，数额越来越髙，都是司法考试的重点。

(1)《消费者权益保护法》第55条第1款。

①法条。《消费者权益保护法》第55条第1款规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的3倍；增加赔偿的金额不足500元的，为500元。法律另有规 的，依照其规定。”

②惩罚性损害赔偿的构成要件有三。

(a)—方是经营者，一方是消费者。

(b)消费者以消费为目的购买商品或者接受服务。

(c)经营者实施欺诈行为，且符合欺诈的构成要件（欺诈有四个构成要件!）。有例外！

根据《食品药品纠纷解释》第3条的规定，出售缺陷食品、药品的经营者实施欺诈行为，普通消费者知假买假(因而不符合欺诈的构成要件），其主张惩罚性损害赔偿的权利不受影响。

③惩罚性损害赔偿的数额：标的额的3倍。

 

例1甲4S店谎称国产BMW 525汽车为纯进口，以70万元出售给不知情的乙作为家庭用车。乙使用1个月后发现上当受骗。①乙有权对甲主张实际损失赔偿（如贷款利息损失；交易费用损失等)。②乙还有权主张标的额3倍（210万元）的惩罚性赔偿。③须注意：假设乙知假买假，乙就不能主张标的额三倍的惩罚性赔偿。原因：《消法》第55条是反欺诈的！

(2)《消费者权益保护法》第55条第2款。

①法条。《消费者权益保护法》第55条第2款规定：“经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的，受害人有权要求经营者依照本法第49条、第51条等法律规定赔偿损失，并有权要求所受损失2倍以下的惩罚性赔偿。”

②惩罚性损害赔偿的构成要件有五。

(a)—方是经营者，一方是消费者。

(b)消费者以消费为目的购买商品或者接受服务。

(c)经营者的行为符合欺诈的构成要件（《食品药品纠纷解释》第3条属例外）。

(d)经营者明知所售商品或提供的服务有缺陷（危及人身、财产安全的不合理危险)。

(e)造成受害人死亡或者健康严重损害的后果。

③惩罚性损害赔偿的数额；所受损失2倍以下。

例2甲商店明知出售的假茅台甲醇严重超标，仍谎称为原产正宗，不知情的乙花100元买了一瓶。 乙饮用后中毒死亡。①乙的继承人有权对甲主张实际损失赔偿（包括医疗费；丧葬费；死亡赔偿金等。假设共计80万元)。②乙的继承人还有权依照《消法》第55条第2款对甲主张所受损失2倍以下的惩罚性赔偿（240万元以下)。③当然，民事权利具有可处分性，若乙的继承人仅选择依照《消法》第55条第1款对甲主张标的额3倍的惩罚性赔偿（3000元)，法律也不好拒绝。④即便乙知假买假，根据《食品药品纠纷解释》第3条，前述惩罚性赔偿责任不受影响。原因：中国食品、药品的质量不堪的状况已到了令人发指的程度，网开一面，规定例外。

(3)《食品安全法》第96条。

①法条。《食品安全法》第96条规定，“违反本法规定，造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款10倍的赔偿金”

②惩罚性损害赔偿的构成要件有三。

(a)丰产或者销售的食品有缺陷（不符合食品安全标准)。

(b)食品因缺陷给消费者造成损害。

(c)生产者为无过错责任（目前如此销售者主观上须为明知。

③惩罚性损害赔偿的数额；价款的10倍。

例3乙从甲（湖北十堰“车城酒厂”）处购进假茅台销售，丙花1000元买了一瓶，因假茅台甲醇严重超标，丙饮用后视力显著下降。①丙有权请求甲（和/或）乙赔偿全部实际损失（如医疗费；伤残赔偿金。假设共计3万元)。②丙还有权请求甲（和/或）乙承担价款10倍的惩罚性赔偿 (1万元)。③《消法》第55条与《食品安全法》第96条竞合时，丙可选择主张对自己最有利的诉讼请求。

(4)《侵权责任法》第47条。

①法条。《侵权责任法》第47条规定：“明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”

②惩罚性损害赔偿的构成要件有三。

(a)生产、销售的产品有缺陷。

(b)生产者、销售者主观上均为明知。

(c)受害人因产品缺陷死亡或者健康严重损害。

③惩罚性损害赔偿的数额：(a)符合《消法》第55条或《食品安全法》第96条的规定的，特别法优于一般法，按《消法》第55条或《食品安全法》第96条计算惩罚性赔偿的数额。(b)不符合《消法》第55条或《食品安全法》第96条的规定的，惩罚性赔偿的数额由法官自由裁量。

(5)《商品房买卖合同解释第8条；第9条；第14条。

①法条（三个法条，七种情形）。

(a)《商品房买卖合同解释》第8条规定：“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款1倍的赔偿责任:（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。”

(b)《商品房买卖合同解释》第9条规定：“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还巳付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付房款1倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；（二）故意隐瞒所售房屋巳经抵押的事实；（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。”

(c)《商品房买卖合同解释》第14条规定：“出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定的面积不符，合同有约定的，按照约定处理；合同没有约定或者约定不明确的，按照以下原则处理：（一）面积误差比绝对值在以内（含3%)，按照合同约定的价格据实结算，买受人请求解除合同的，不予支持；(二）面积误差比绝对值超出3%,买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的，应予支持。买受人同意继续履行合同，房屋实际面积大于合同约定面积的，面积误差比在3%以内（含3%)部分的房价款由买受人按照约定的价格补足，面积误差比超出部分的房价款由出卖人承担，所有权归买受人；房屋实际面积小于合同约定面积的，面积误差比在3%以内（含3%)部分的房价款及利息由出卖人返还买受人，面积误差比超过3%部分的房价款由出卖人双倍返还实受人。”

②惩罚性损害赔偿的构成要件有三。

(a)商品房买卖合同被确认无效、被撤销或者被解除。

(b)出卖人系房地产开发企业（若出卖人非房地产开发企业，不适用）。

(c)仅限于《商品房买卖合同解释》第8、9、14条规定的七种情形。

③惩罚性损害赔偿的数额；不超过已付购房款1倍。

例4房地产开发企业甲将一套商品房以300万元的价格出售给乙，乙一次性支付了全部价款。给乙办理过户登记前，甲又以更高的价格出卖给丙，并给丙办理了过户登记。①根据《商品房买卖合同解释> 第8条，乙可对甲一并主张四项权利：(a)解除买卖合同；(b)请求甲返还已付房款300万元及利息；(c)请求甲承担违约损害赔偿（比如27万元)；(d)请求甲承担不超过已付房款300万元的惩罚性赔偿。②最后一项请求，到底支持多少（1倍？0.5倍?)，由法院自由裁量。

例5房地产开发企业甲与乙签订的商品房买卖合同约定：“房屋面积100㎡，价格每平方米1万元。”乙一次性支付了全部价款。房屋交付后，经鉴定，房屋面积仅为90㎡。此例由《商品房买卖合同解释》第14条调整。①面积误差为10%,大于3%。②若乙解除与甲的合同，乙只能请求甲返还已付房款100万元及利息，并要求甲承担违约损害赔偿。没有惩罚性赔偿的问题。③若乙不解除与甲的买卖合同。对于少的10㎡，分两块分别处理：(a)少的3 ㎡，属于3%以内的误差（是可以理解，可以原谅，可以容忍的），乙只有一个权利，请求甲返还多收的3万元及利息；(b)另外少的7㎡,属于3%以外的误差（是不能理解，不能原谅，不能容忍的），乙有两个权利：第一个，请求甲返还多收的7万元及利息；第二个，请求甲赔偿不超过已付房款7万元的惩罚性赔偿。

典型真题

某房地产开发公司在销售中被查出大量欺诈消费者的事实。下列哪些情形中，买受人可以请求该公司返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求该公司承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任？（09年?卷三? 58题一ABC)

A.该公司故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实

B.该公司故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实

C.该公司故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人的事实

D.该公司故意隐瞒所售房屋存在严重质量问题的事实

[答案解析]消费者以消费为目的购买商品房遭受欺诈的，无权依照《消费者权益保护法》第55条的规定主张标的额3倍的惩罚性赔偿。买受人也可以主张惩罚性赔偿，但仅限于 《商品房买卖合同解释》第8、9、14条规定的七种情形。所以，不选D选项。

(五)违约金(★★★)

相关法条

《合同法》

第114条  当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔倏额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

第116条  当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。

《合同法解释(二)》

第27条  当事人通过反诉或者抗辨方式，请求人民法院依照合同法第114条第2款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。

第28条  当事人依照合同法第114条第2款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。

第29条  当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。

当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，一般可以认定为合同法第114条第2款规定的“过分高于造成的损失”。

违约金责任，指在违约发生后，违约方作出的独立于履行行为以外的金钱给付。按照违约金适用的依据，违约金分为约定违约金和法定违约金。《合同法》颁布之前，部分法律如 《工矿产品购销合同条例》 《农副产品购销合同条例》规定了法定违约金。《合同法》改变了以往的立法例，没有规定法定违约金。因此，我国合同法上的违约金大多属于约定违约金，需要当事人事先约定违约金条款。目前，有些部门规章规定了法定违约金（常见于金融、电信服务合同）。

1.违约金责任的成立。违约金责任的成立需要两个条件：①合同有效存在且约定了违约金条款（或法规规定了法定违约金）。②发生违约行为。可见，违约金责任的成立不以违约造成损失为前提条件。损失的大小，只是调整违约金数额的考虑因素。

2.违约金责任的适用。

(1)当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方只能在违约金责任和定金责任中选择一种主张，不能同时主张。需要注意的是：如果对方选择适用违约金条款，收受的定金应当作为不当得利返还，不能“不了了之”。

(2)实际履行不能代替支付违约金。违约方实际履行后，如果对方要求其支付违约金， 只要违约金的数额并非过分高于造成的损失的，违约方应当继续支付违约金；反之亦然。

3.违约金数额的调整。根据《合同法》第114条第2款的规定，约定的违约金“低于” 造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金“过分高于”造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以“适当”减少。对此应当注意以下内容：

(1)《合同法解释(二)》第27规定：“当事人通过反诉或者抗辩方式，请求人民法院依照合同法第114条第2款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。”这一规定的内涵是，人民法院不得依职权调整违约金的数额，只能在当事人以反诉或者抗辩方式请求调整违约金的数额时，法院才可以调整。

(2)违约金的数额“过分高于造成的损失的”，可以请求适当减少。对此应当注意：

①所谓“过分高于造成的损失”，一般指违约金超过造成损失的30%。②此时，应当减少多少，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。

(3)违约金的数额低于造成的损失的，可以请求予以增加。对此应当注意：①增加后的违约金以不超过实际损失额为限。也就是说，因违约造成的损失是增加的上限，不能突破。

②增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，不予支持。也就是说，法院可以综合考虑违约方的过错程度、履行程度、损失的大小等因素决定增加的数额，即使增加后的数额比实际损失的数额低，非违约方也不能另行主张损害赔偿了。其法理基础在于：当事人事先约定的违约金数额如果比实际损失低，则违约金的性质为“补偿性违约金”，此种违约金相当履行之转代，支付此种违约金之后，便不能要求违约损害赔偿了。二者不能并用。（《合同法解释(二)》第28条规定的这一制度乍看之下很难理解，“吹皱了一池浑水”，其反射效果无异于鼓励人们事先约定高于实际损失的违约金，因为事先约定的高于实际损失的违约金属于“惩罚性违约金”，违约金支付后，还可以请求实际履行和损害赔偿，当然惩罚性违约金过高的话，也可以请求适当减少。）

例6甲、乙签订合同约定，一方违约后应当支付违约金10万元。现在因甲违约，给乙造成损失20万元。此例中：①如果乙起诉请求法院增加违约金的数额，法院增加后的违约金数额不能超过实际损失20万元。②但是，法院也不是非增加到20万元不可，因为增加多少还需考虑过错、履行程度等因素。③假设法院决定将违约金增加到16万元，则乙无权另行主张4万元的损害赔偿。因为其违约金在性质上属于“补偿性违约金”，补偿性违约金的支付就是损害赔偿的替代，二者不能并用。

典型真题

甲乙签订一份买卖合同，约定违约方应向对方支付18万元违约金。后甲违约，给乙造成损失15万元。下列哪一表述是正确的？（13萃.卷三.14题一A)

A.甲应向乙支付违约金18万元，不再支付其他费用或者赔偿损失

B.甲应向乙赔偿损失15万元，不再支付其他费用或者赔偿损失

C.甲应向乙赔偿损失15万元并支付违约金18万元，共计33万元

D.甲应向乙赔偿损失15万元及其利息

[答案解析]①违约金分为两种：惩罚性违约金和赔偿性违约金。②惩罚性违约金，指法律规定或者合同债务人与债权人约定，债务人违约后，债务人除须支付违约金外，债务人负有的其他违约负任不受影响，债权人仍可请求债务人实际履行或者损害赔偿。惩罚性违约金可与任何一种违约责任并用。③赔偿性违约金，是当事人预先估计的损害赔偿额。又分为两神：第一种，“抵销性违约金即违约金系当事人预估的违约后最低数额的损害赔偿。若此种违约金不足以填补因违约造成的损失，债权人在请求支付违约金后仍可请求损害赔偿(即抵销性违约金与损害赔偿可以并用）。第二种，“排他性违约金”，即违约金系当事人预估的违约损害赔偿的总额。此种违约金具有替代实际履行与损害赔偿的功能，债务人违约后，债权人只能请求债务人支付违约金，不得同时请求实际履行或损害赔偿（即排他性违约金与相害赔偿不能并用）。不仅如此，排他性违约金与损書赔偿并非立于债权人可自由选择的地位，而是有排他性违约金场合，必须适用违约金。④若当事人无另外约定，（《合同法》第114条规定的违约金应认定为赔偿性违约金，且应认定为排他性违约金。其应优先适用，且不得 与损害赔偿并用。本题正是如此，故B选项错误；C选项错误；D选项错误。⑤接下来的问题是违约金数额调整的问题。《合同法》第114条第2款规定：“……约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”本题中，因违约造成的实际损失为I5万元，约定的违约金是18万元。若该违约金“过分高于”造成的损失，甲可请求予以适当减少。判断“过分高于”的标准规定在《合同法解释（二）》第29条。⑥《合同法解释（二）》第29条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，一般可以认定为合同法第114条第2款规定的‘过分高于造成的损失’。”其规范内容是：判断违约金“过分高于”因违约造成的损失时，原则上由法院在考虑到债权人一切合法利益的基础上自由裁量。但一般而言，若违约金高出因违约造成的损失30%，可认定为“过分高于”。本题中，违约金虽高于损失，但尚未超过30%，可不认定为过分高于。故A选项正确。

(六)减价请求权(★★★)

相关法条

《合同法》

第1ll条  质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。

《买卖合同解释》

第23条  标的物质量不符合约定，买受人依照合同法第111条的规定要求减少价款的，人民法院应予支持。当事人主张以符合约定的标的物和实际交付的标的物按交付时的市场价值计算差价的，人民法院应予支持。

价款已经支付，买受人主张返还减价后多出部分价款的，人民法院应予支持。

1.减价请求权的性质。

(1)减价请求权是一种违约责任形态。《合同法》第111条以及《买卖合同解释》第23 条规定，在买卖合同中，如果出卖人交付的标的物具有质量瑕疵，买受人可以主张出卖人承担减少价款的违约责任。

(2)减价请求权的性质为形成权。虽然关于其性质存在争议（请求权说与形成权说的争议），通说观点认为，减价请求权系形成权。买受人请求出卖人承担减少价款的违约责任时，无须出卖人的同意。

(3)适用范围。作为一种违约责任形态的减价请求权，适用于出卖的标的物具有质量瑕 疵，从而标的物价值因该瑕疵而减少的情形。须注意：买受人须履行及时检验并通知的义务，才能主张减价请求权（详见“买卖合同” 一章中关于“买受人及时检验通知义务”的说明）。此外，减价请求权也可类推适用于其他双务有偿合同（如租赁合同、加工承揽合同等)。

2.减价请求权的行使。

(1)若出卖的标的物具有质量瑕疵，买受人享有请求出卖人承担减少价款责任的权利。因为减价请求权系形成权，买受人主张该权利无须得到出卖人的同意。

(2)但是，具体减少多少价款，不属于形成权，而是适用法定标准。根据《买卖合同解释》第23条的规定，在当事人没有约定时，减少的数额为“符合约定质量标准的#的物于交付时的市场价值”减去“具有瑕疵的标的物于交付时的市场价值”。注意两点：①时间点是“交付时”；②是市场价值，而不是当事人的主观价值。

例7甲向乙出售一辆新车，并于2012年6月1日交付。2012年8月1日，经鉴定，乙才得知甲出售给自己的汽车在运输途中碰撞过，甲将该车修理后重新油漆后，出卖给不知情的乙。经权威部门评定，该款汽车在2012年6月1日的市场价格为30万元，碰撞并修理后，该汽车2012 年6月1日的市场价值为23万元。①乙有权请求甲承担减少价款的违约责任。②因减价请求权系形成权，当乙请求甲承担减少价款的违约责任时，甲就必须承担减少价款的违约责任。这是由乙一个人说了算的事情。比如，甲不能主张：“你把车还给我，我给你换一辆没有问题的。”因为，乙也许非常喜欢这辆碰撞过的车（因为他开着这辆车追上了凤姐)。③当乙对甲主张减价请求权时，减价的标准不能由乙说了算。须按照《买卖合同解释》第23条规定的标准确定减价的数额。即交付时（2012年6月1日）的两个市场价格的差额，那就是7万元。

 

一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。

《合同法解释(一)》

第30条  债权人依照合同法第122条的规定向人民法院起诉时#出选择后，在一审开庭以前又变更诉讼请求的，人民法院应当准件。对方当事人提出管辖权异议，经审查异议成立的，人民法院应当驳回起诉。

(一)加害给付的概念

加害给付，指合同债务人履行债务的行为不符合合同的约定或者法律的规定，并且因为该瑕疵履行导致接受给付的相对人遭受履行利益以外的其他损害的情形。

加害给付的特点是：①加害给付以合同有效存在为前提。②债务人履行债务的行为具有瑕疵。③债务人不适当的履行行为造成了债权人履行利益以外的其他损害。例如，出卖人交付的锅炉存在质量问题，在买受人使用过程中发生爆炸，致使锅炉房被炸毁、买受人受重伤。锅炉本身的损失属于“履行利益”的损失，锅炉房被炸毁的损失和买受人遭受的人身伤害属于“固有利益”的损害。④加害给付是一种同时侵害债权人相对权和绝对权的不法行为。

(二)加害给付的责任承担(★★)

1.债权人可选择主张违约责任或侵权责任。①根据《合同法》第122条，加害给付发生违约责任与侵权责任的竞合，受损害方有权在违约责任与侵权责任中择一行使。受害人选择行使的请求权得以实现的，另一请求权亦随同消灭。受害人不能同时主张违约责任与侵权责 任。②受害人在作出选择后，可以在一审开庭前变更诉讼请求。

2.当事人的确定。

(1)主张违约责任时：原告只能是合同债权人；被告只能是实施了加害给付的合同债务人。

(2)主张侵权责任时：①如果属于产品侵权，按照产品侵权确定诉讼当事人。即原告为受害人，不限于合同偾权人，遭受损害的合同外第三人也可以作为原告。被告为产品的生产者和销售者。产品运输者和仓储者可以列为无独立请求权的第三人，但不能作为共同被告。②如果不属于产品侵权，原告为受害人，被告依照《民法通则》或其他法律的规定确定。

3.需要注意的问题。

(1)受害人欲主张精神损害赔偿的，只能提起侵权之诉，不能提起违约之诉。

(2)提起产品侵权之诉的，诉讼时效为2年，即使因为加害给付导致人身损害，诉讼时效亦为2年。

(3)提起违约之诉的，如果属于身体受到伤害要求赔偿或者属于出售质量不合格的商品未声明的，诉讼时效期间为1年；属于其他诉由的，诉讼时效期间为2年。

典型真题

孙女士于2004年5月1日从某商场购买一杏化妆品，使用后皮肤红肿出疹，就医不愈花费巨大。2005年4月，孙女士多次交涉无果将商场诉至法院。下列哪些说法是正确的？（09 年·卷三·57题一AB)

A.孙女士可以要求商场承担违约责任

B.孙女士可以要求商场承担侵权责任

C.孙女士可以要求商场承担缔约过失责任

D.孙女士可以要求撤销合同

[答案解析]①商场的行为构成加害给付。故A选项正确；B选项正确。②由于题目没有交代缔约过失责任或者可撤销合同赖以存在的事实，故C项错误；D选项错误。③司法考试有一个特点，题目没有交代的事实，视为不存在。这妻求我们“别想多了”。题目没有交代的事实，不会在“灯火阑珊处”等你蓦然回首。